什么是立法事实？按照日本宪法学界泰斗芦部信喜教授的定义，立法事实涉及到“立法之前存在的[事实]状态、为改善这种状态[而制定]的新法律的实效性、由此产生的损失、能够以更少的牺牲而实现同样利益的可能性”等事实性问题[21].在合宪性审查中，重点是放在对案件的涉讼事实的判断上，还是放在对象法规的字面内容的判断上，其结论或许有所不同；但两者之间倒也并不存在非此即彼的排斥性关系，在绝大多数场合只是针对案件不同性质而进行的方式方法的优选，从整体上看还是互补的。

　　从孙志刚案所引发的围绕合宪性监督的议论可以发现，无论社会的诉求还是政府的反应，落脚点其实都在立法事实方面，文本内容本身并非焦点问题。其实在这里，要切实推动合宪性审查的制度化，更重要的并不是废止涉嫌法规的结果，而是参照宪法文本与法规文本进行解释的过程，但在舆论公正的思路上却很难找到这样的通幽曲径。非常有意思的倒是，以一废一立、大开大阖的形式改变文本内容的做法的确在平息民愤、解决问题上收到了显著的效果。这使我们有机会进一步思考在宪法诉讼中如何定位事实问题与规范问题的极其微妙之处。

　　至于对规范问题-法规的内容是否与宪法的内容相抵触-的判断标准，在不同的制度、不同的基本权利上存在着根本的差异，在有的场合回避违宪判断的裁量余地较大，而在另一些场合则进行更加严格的审查，作出违宪判断的概率较高。作为这种事实的抽象，产生了著名的“双重标准理论”[22].在欧美各国，宪法性价值顺序中言论自由一般优越于隐私权、名誉权，因而采取扩张性的审查标准，对侵犯言论自由行为的违宪现象的判断宁可失之过严也要保证言路畅通无阻。另外，知情权与隐私权、新闻自由的关系虽然更复杂些，但对政府行为的透明化也大都采取优先性、扩张性的判断标准[23].但是在中国，权衡言论自由与隐私权、名誉权之间的轻重时天平往往并不是向保障言论自由这一方面倾斜，即使在涉及企业和公共人物的名誉权问题上，言论自由的价值也并未被赋予相对的优越性[24].与此相反，对涉及财产权保障机制的规范性问题-例如国家干预经济的举措-的合宪性审查则采取宁缺毋滥的收缩性标准，只针对显然抵触宪法规定的现象。这样的双重标准，显然在合宪性审查的制度上或多或少涂抹了一道政策性判断的色彩。

　　概而论之，现代宪法学以保障人权为至上命题，因此特别强调统治秩序的正义这样的超验维度或者外在超越性，很容易使人产生把绝对的、固定的、明确的权利观作为判断的基点的观念。但是，即使人权和公民的基本权利也存在着在权利与权利之间进行相互调整以实现公道的需要；除此之外，个人的诉求也必须受到社会公益的制约；何况还有国家权力与个人权利之间适当整合的问题；这一切决定了合宪性监督以及宪法解释无法回避不同利害关系的测定、比较以及权衡的作业。实际上，由于合宪性审查往往涉及政治，所以对违宪的判断必然受到不同社会集团力量对比关系以及交涉、沟通、讨价还价的深刻影响，不得不重视效率与公正之间的均势以及价值偏好和利益的统筹兼顾，这就需要在一定程度上、一定范围内确立政策性标准。

　　特别是在中国，由于全能主义体制的特征以及社会发展的不平衡，政策标准甚至有可能优越于法理标准。政策标准最让人诟病之处是过于强调主观的价值偏好，无法提出客观的指标，很容易为国家权力的任意化大开方便之门。为了防止这类流弊，需要确立更高层次的元规则或者价值的优劣顺序，或者在承认主观性的基础上形成相互主观或者主观间的客观化机制。后一种思路势必导致促进交涉和沟通的结构性安排，在这里可以设想某种客观化的标准从反复博弈的过程中生成。因此，对违宪进行判断的政策标准也是可以通过博弈理论进行分析的[25].不妨仍然以三位公民提出的合宪性审查建议以及相应的国家权力机关对处理方式的选择为例来加以简单的说明。

　　图2 国家面临公民建议合宪性审查时的主要选择及其效果

　　S　　　启动正式程序　　　　　不启动正式程序

　　R

　　合宪化解释　　（1） P不满意*/ G有可能　　（4） P不满意 / G不可能

　　判断违宪　　　（2） P很满意 / G不可能　　（5） P很满意 / G有可能

　　判断不违宪　　（3） P不满意 / G不可能　　（6） P不满意 / G有可能**

　　注：标有* 号的“不满意”指非理化的群众逆反心理，其实不妨作为一种现实可行的最佳选择。标有**号的“有可能”是指不了了之，是应该回避的状态。

　　图2中给出了在2003年5月14日至6月18日期间，围绕三公民就孙志刚案提起对有关行政法规进行合宪性审查的建议，国家机关所面临的两种选择可能性（S）-按照立法法的规定启动正式的审查程序或者不启动这个程序以及三种决定结果（R），即：对有关法规进行合宪化解释、判断该法规违宪、承认该法规合宪。以上不同选择、不同结果互相搭配组合可以得到六种不同的解决方案，对每一方案民间（P）与官方（G）均有不同的研判或者态度反应。把这些选择的逻辑示意图进一步抽象化，可得图3.现在我们对在权力关系网的拓扑结构中进行博弈的各种可能性在作些具体的分析。

　　例如第（1）种方案是启动正式的审查程序，对法规作出合宪化解释-说明1982年的行政法规的文本内容并没有违宪，但由于有些规定的暧昧不清给适用行为违宪提供了机会，有一部分内容也存在潜在的违宪倾向，因此通过解释来堵塞制度漏洞。与此同时，按照司法程序另行追究涉案人员的法律责任。从职业法律家的观点来看，这样解决方案能以最小的制度成本来最顺利地推动合宪性审查的制度化，是现实可行的最佳选择，政府也未必一定反对启动正式的程序（这从《嘹望》周刊发表牛龙云文章的事实也可以略见端倪）。但是，由于孙案已经引起了极大的民愤，对于一般群众而言，希望看到彻底否定恶法（在这里，大多数人当时并没有注意到收容遣送制度与收容审查制度的区别，也没有充分注意到自愿性收容与强制性收容的区别），所以不可能接受合宪化解释。再加上复杂的政治因素的影响，最后没有采取第（1）解决方案。

　　图3 围绕合宪性审查制度化的选择偏好的逻辑构成

　　S　 　S1　　　　S2

　　R

　　R1　　　（0， 1）　　（0， 0）

　　R2　　　（1， 0）　　（1， 1）

　　R3　　　（0， 0）　　（0， 1）

　　第（2）种方案是提出建议的三位公民、职业法律家以及广大群众所热切期待的。但在现行体制下，全国人大常委会出于种种考虑（包括对制度成本的计算、对社会连锁反应的疑惧等在内）一时不会采取这样的解决方案。如果全国人大常委会沿着这样的思路走下去，是很可能选择第（6）方案的，即以拖待变、不了了之。但这样做的结果会引起社会不满情绪的进一步高涨，极大地损伤统治的合法性基础，甚至导致政治上大收缩的局面。至于第（3）、（4）两种方案，在当时的形势下对民间和官方双方而言都有些“不三不四”的，不可能采纳，这里也就不放在考虑之列。

　　为了避免第（2）方案和第（6）方案变成现实，结果是国务院不等待启动正式的审查程序而主动废止旧的行政法规，并同时制定了城市救助管理办法，这就是社会所接受的第（5）种方案。这样做的好处是及时避免了在久拖不决的状况下民愤过激化的趋势，有破有立的处理既能满足群众的感情期待，又不至于留下制度空白、权力真空使城市治安失控，在某种意义上也很接近第（1）种方案所带来的社会效果-合宪化解释被转换成废止旧法和制定新法这样两个基本属于例行公事的立法性动作。虽然在当时的权力格局以及背景条件下，可选择的余地受到太大的限制，有不得不如此办理的充分理由，但是，无庸讳言，国家权力机关与舆论界以及人民群众的合力所造成的这样的结果还是有一个根本性的缺憾，即与合宪性审查制度化的一次良机最终失之交臂。

　　图4 围绕合宪性审查制度化的选择与收益的比较

　　S　　 　启动正式程序　　 　　　不启动正式程序

　　R

　　合宪化解释　　　　（a） P　3　，　G　4　　　（b） P　1　，　G　1

　　判断违宪　　　　　（c） P　4　，　G　2　　　（d） P　2　，　G　3

　　综上所述，在博弈和选择的逻辑上有可能出现的六种方案中，实际上存在着如下优先劣后的顺序，即：（5） > （1） > （2） > （6） > （4） > （3）。由于在当时的状态下，无论全国人大常委会是否启动正式的审查程序，就1982年行政法规做出不违宪的判断都是不明智的、不可能的，所以本来就可以预先排除第三种决定结果以及相应的第（3）方案和第（6）方案。于是在这个问题上选择和预测的可变性权力关系的结构可以改用2 * 2型一次性博弈的类型（图4）来表示。在这里，假设民间与官方的收益分为1-4的不同等级，1表示不满意或不具有操作可能性的状态下的收益，2表示制度成本与社会效果持平，3表示略有缺憾的成就，4表示满意或者合乎目的。站在人民的立场上来看，选择的优劣顺序应该是 （c）>（a）>（d）>（b）；站在政府的立场上来看，选择的优劣顺序应该是 （a） >（d） >（c） >（b）。统合两者的立场，应该优先选择（a）或者（c），但已经非常情绪化的舆论压力导致官方和民间都忽视了（a），而政府方面又不愿意接受（c），结果就只能是通过妥协回避了比较起来最不令人满意的现实解决方案（b），加上有逻辑上可能的第（3）方案和第（6）方案构成对比，使得（d）在主观上的满足度还能有所走高。

　　至此为止运用博弈论方法所进行的分析，可以揭示在合宪性审查制度化过程中由于背景性条件的阴错阳差所导致的一个重要盲点，这就是忽视了通过启动正式程序而进行合宪化解释这样一种现实可行的最佳选择。本来如果采取这样的解决方案是有可能建立合宪性审查的制度并实现成本最小、收益最大的双赢效果的。但是，历史不容许假设，由于全国人大常委会在决策上的犹豫，再加上对于浑沌网络结构中互动以及舆论的蝴蝶效应的戒惧，另外还有现行宪法体系上的知识性、技术性的欠缺，最后我们看到的是，合宪性审查方面的制度变迁被迫锁进另外一条路径中，依然踯躅不前。

　　五、组合最优化的设计思路

　　尽管如此，在国务院积极回应民意的举措以及日益明显的“学习型政府”的姿态中还是可以找到亡羊补牢的希望。在过去的盲点被揭示出来之后，有理由期待正在酝酿之中的现行宪法第四次修正案能够在制度设计方面尽量避免重蹈那样的覆辙，也有理由期待在今后推行宪政的过程中官方和民间都会减少由于非理性所造成的失误。