（二） 两个基本工具

供给需求和成本收益这两个工具，是如何在法律的经济分析中运用的呢？

首先，我们进行法律的经济分析或者政治的经济分析，都有一个基本前提，那就是把它们假设为一个市场。公共选择理论创始人布坎南就是这样来设计他的公共选择理论的。与经济学一样，公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。所谓方法论个人主义，就是社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。

法律的经济分析，前提是把法律假设为一个市场。在法律市场里，也存在供给和需求、成本和收益的关系。怎么理解法律是一个市场？比如，立法是因为社会需求一些法律；而社会之所以有这个需求，是因为可能会产生潜在的制度利润。就是说，假如我们用新的法律来替代旧的法律，就可能产生潜在的利润，这是立法的基本动机和前提。立法机关供给法律的收入跟显性市场里的投资收益是不同的，国家立法带来的收入不是直接的现金收入，而是间接的多方面的收入，诸如税收、社会的安定等等。

在司法里面也存在市场，老百姓需要检察院、法院提供服务，以便其权利得到保护。立法、司法市场都存在着成本和收益关系。比如，立法需要收集资料、进行调研、召开研讨会等等，这些工作当然要花费很多钱。一个法案出台，需要花费很多时间，这里的成本很高。如果这个法案跟现实脱节，那么收益可能不大。如果这个法案得到执行和遵守，符合现实的需要，收益就比较可观。打官司，有时成本是很高的，收益有时可能等于零，甚至是负收益。即使打赢了官司，也有可能得到的是诸如债权凭证之类的“白条”，其收益还是零或负收益，因为没有财产可供执行或者有财产无法无力执行。如果出现司法腐败造成的寻租成本，那么付出的成本就会更高。司法的收益是什么呢？老百姓守法、社会秩序变好就是收益。

（三） 四个基本概念

法律经济学有许多概念，对接受传统法学教育的人来说是陌生的，因为它们属于经济学范畴。交易成本、效率、均衡、最大化这几个概念最基本。关于交易成本，我们已经有了基本的把握。现在对效率、均衡、最大化再做一点解释。

效率该如何定义呢？效率或最优指的是这样一种状态，任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而使其他人不受损，这就是帕累托准则。帕累托效率是很理想化的，实践中更可行的是“卡尔多－希科斯”式的效率观，指的是受益者的得益必须大于受害者的损失，并不需要受益者实际赔偿受害者；只要受益者有这个能力并虚拟地补偿受害者损失之后，还有一定的获益，就是增加了社会财富的总量，社会资源的配置也是有效率的。

均衡，在物理学中指相反的两种力量达到一种平衡的状态。在法律里，正是由于不均衡，才产生了立法的需求，即通过立法来努力达到均衡。法律就是从不均衡到均衡再到不均衡的发展过程。

“纳什均衡”是一种非合作博弈均衡，在现实中，非合作要比合作普遍。所谓“纳什均衡”，指的是所有参与人最优选择的一种组合，在这种组合下，给定其他人的选择，没有任何人有积极性做出新的选择。“纳什均衡”是博弈论中当事人的一组策略，其他参与人的策略既定时，没有任何一个参与人还能改善他或她的支付。

例如，任何一个国家在国际贸易中都面临着贸易自由与贸易保护的两难选择。贸易自由与壁垒问题，是一个“纳什均衡”问题，这个均衡是贸易双方采取不合作博弈的策略，结果使双方因贸易战受到损害。X国试图对Y国进行进口贸易限制，比如提高关税，Y国必然会反击，也提高关税，结果谁也没有得到好处，反之，如果X和Y能达成合作性博弈均衡，即从互惠互利的原则出发，双方都减少关税限制，结果大家都从贸易自由中获得了最大利益，而且全球贸易的总收入也增加了。

最大化这个前提假设是法律经济学最基本的前提假设。无论从判断自由交换和完全竞争的条件看，还是从计算交易的成本看，科斯定理暗含的前提都是要有追求自利的“经济人”。效用最大化、市场均衡和偏好稳定三位一体，构成了贝克尔的经济分析。经济人追求最大效用。效用的来源可以是市场上的商品或劳务，也可以是声望、尊严等其他一些非货币因素。效用最大化动机的基础是物竞天择的自然法则。效用最大化的实现过程是人的基本偏好的满足。

最大化假设存在着缺陷。首先，最大化假设个人理性最大化行为必然导致社会最优结果。然而，经济运行的现实一再表明，个人或集体的最大化行为往往是其他人或集团的“福利”陷阱。其次，最大化假设在信息完全的假设下进行理性选择。但信息不完全是现实世界的常态，最大化假设对于信息不完全状态的经济运行难以提供深入解释。尤其是在非市场制度中，信息问题更为突出。再次，最大化假设将理性选择的市场环境界定为完全竞争市场。但市场结构是复杂多样的，几乎不存在完全竞争的市场。更多的情况是市场参与者之间都存在着一定的垄断力量，对策行为是市场参与者的常规行为。非市场制度的运行更不是完全竞争的，制度本身往往明确界定了市场的参与者及其相互地位。法律关系是这种关系的典型。在法律关系中，当事人都必须是明确的，他们之间的权利和义务也是明确的，每一方的行为都将影响他方行为，也受到他方行为的影响，退出和进入都有明确的法律成本。很显然，在法律关系和以法律关系为基础构建起来的法律制度中，互相垄断是常态，这与充分竞争假设难以一致。

四、 经济分析的一些具体运用

法律的经济分析，前提是把法律假设为一个市场。在法律市场里，也存在供给和需求、成本和收益的关系。

（一） 立法的经济分析。立法是要寻找一种利益的，离开利益的立法是不存在的。企业家群体发展起来之后就一定要寻找相应的立法支持，以保护和发展其利益。比如风险投资家，他们就在不断寻求立法支持。现已颁布和实施的法律法规能否有效地调整社会关系和维护社会秩序，能否使社会处于和谐、安全、公正与稳定的状态，是衡量立法效率的基本标准。因此，要实现立法效率，就要求立法机关通过科学的立法预测，广泛收集各种立法信息，通过科学的立法信息处理工作，使立法工作建立在科学高效的基础上，保证立法适应社会发展的需要，为社会发展提供及时有效的立法供给。

（二） 产权的经济分析。财产既是一个经济问题，也是一个法律问题。马克思主义理论对财产的考察主要侧重于所有制的内容，而其他的西方学者则比较多地关注财产的法律问题。我们可以将对某一物的财产权看作是一组独立而性质不同的权利，从而在纯粹概念意义上来保护排他性。这是一种法学立场。但就经济学观点而言，名义上的财产所有者很少对其财产有排他权。财产在经济学上是资源，是生产投入的要素；而从法律的观点看，财产是一组权力（我们把它称为产权）。这些权力描述一个人对其所拥有的资源可以做什么，不可以做什么，即他可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。简言之，财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。这样，财产权利的拥有、行使就需要相应的法律即财产法来保护。有关财产法的经济分析形成“财产经济学”或称“财产权经济学”、“产权经济学”。

（三） 婚姻法的经济分析。家庭制度的核心是婚姻，婚姻关系在本质上是一种契约关系。社会存在一个婚姻市场。市场是理性的，例如，名声显赫的男人总想找一位名声显赫的女人。如果某个人对婚姻的预期效用超过恪守独身或继续寻找更合适的配偶所带来的效用，那么他就会决定结婚；同样道理，当重归独身或另行婚配的预期效用大于离异的效用损失——包括产生骨肉分离、家庭财产的分割、法律费用的支出及其他损失时，已婚者将终止他（或她的婚姻）。在某种婚姻组合中，如果还没有结婚的人不能通过婚姻使各人的状况有所改善，那么，这种婚姻组合就是所谓的“均衡组合”。

（四） 犯罪与刑罚的经济分析。行为人之所以犯罪，原因在于行为人是理性的精于计算的价值最大化者，在他权衡犯罪所得大于因犯罪而可能遭受诸如刑罚惩罚的损失时，追求利益的动机刺激他实施犯罪。对于行为者来说，犯罪的预期收益超过了预期成本。收益是指罪犯从其犯罪行为中所获得的各种有形的或无形的满足；成本包括行为人因犯罪行为而开支的各种费用、犯罪分子的时间机会成本和遭受预期的刑罚惩罚成本。预期的刑罚成本是经济分析的核心。

从经济学的角度看，刑罚的作用在于对犯罪行为施加额外的成本，因为一般的损害赔偿不足以有效地限制和制止这种行为。虽然很难决定某种犯罪的预期成本，但是刑罚可以对潜在的罪犯起到威慑作用。刑罚理论之一是威慑犯罪理论，即国家理性地估计对犯罪惩罚的代价，以罚金、徒刑等形式设置预期的刑罚成本来惩罚实施犯罪的人，而实施犯罪的人也确实被处罚金或被投入监狱，以证明和维护刑罚威慑的可信性。刑罚的另一个理论是预防犯罪理论。高犯罪率所反映的不是这些犯罪行为存在具有社会的需要性，而是说明了企图设置足够严厉的刑罚的预期获得百分之百的威慑效果的难度。因为，在刑罚过于严厉的情况下，这些刑事制裁并不是分配犯罪人犯罪行为的真正代价。

尽管法律中主要蕴含着道德因素，而不是经济思想，但是，刑法具有深刻的经济逻辑。犯罪行为是巨大社会成本的一种根源。现代刑法是深受边沁经济分析思想影响的产物。尽管法官和立法者不经常使用经济方面的语词，但是，经济分析却有助于他们解释包括刑法在内的法律的基本结构。